砍向上市公司財務造假的重劍，沉沉落下。
11月17日，康美藥業(yè)因“操縱證券市場”被判賠償投資者24.59億元，原董事長馬興田被判12年有期徒刑，11位高管分別判處有期徒刑并處罰金。包括5名曾任或在職的獨立董事，需要承擔連帶責任，合計賠償金額最高約3.69億元。
“康美案”是新《證券法》確立證券特別代表人訴訟制度后的首起案件，也是迄今為止原告人數(shù)最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述案。尤為值得關注的是，獨立董事承擔連帶責任、涉及投資者民事賠償,此前亦無先例。
即便是證監(jiān)會在2019年查明康美藥業(yè)“三年累計虛增營業(yè)收入275億元”，也只是對馬興田夫婦罰款90萬元。
財務造假不再只是“罰酒三杯”，這對資本市場的健康發(fā)展、投資者合法權益的維護具有重要意義，將產生積極深遠影響。
此外，5位月薪1萬元左右（據(jù)康美醫(yī)藥2020年年報）的獨立董事，被判罰3.69億元連帶責任賠償，將對上市公司的獨立董事們形成警示：獨董將不能只做“聽話”的提線木偶和花瓶式角色；每一次舉手贊成，每一份簽名文件，都代表著需要擔負的責任。
文本設置
Plus(0條) 
“康美案”將中國式獨立董事的獨立性（獨）、專業(yè)性（懂）、責任感（公）這三大問題，戲劇性地呈現(xiàn)在公眾面前。
中國的獨立董事制度，與歐美外部董事、非執(zhí)行董事相類似又有區(qū)別。在缺乏完備、科學市場機制基礎和成熟、誠信商業(yè)倫理下的中國特色獨立董事，很容易淪為充當著兩種“四不象”尷尬角色的“花瓶”：一是政府監(jiān)管機關的“擋箭牌”或“替罪羊”；二是“漂白”上市公司董事會（甚至控股股東）意志的“橡皮圖章”。
首先表明基本觀點：獨立董事就得會做“惡人”，敢擔當。在大股東利益、中小股東利益、管理層利益、職工利益、公司利益的平衡中，獨立董事要堅定地維護公司利益、中小股東利益。甚至，在公司利益可能與中小股東利益發(fā)生沖突的情況下，也要將中小股東利益放在首位——因為獨立董事最核心的職能，是平衡大股東和公司管理層的強勢力量，保護中小股東利益。
筆者長期致力于公司問題的研究與實踐，亦曾兼任上市公司外部董事、獨立董事，希望此番獨董的“天價學費”之后，中國獨立董事制度可以從以下三個大的方面得以完善和進步。
如何選任獨立董事
什么樣的人能夠擔任獨立董事？上市公司通過何種程序與標準選任董事？候選人如何選擇擔任獨立董事？這是首先需要考慮的問題。
從“康美案”以及完善獨董制度的角度觀察，獨董候選者的范圍亦當有所取舍：中國式獨董基本從專家學者、高校教授、研究人員、退休政府官員、會計師和律師當中產生。2013年《關于進一步規(guī)范黨政領導干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》出臺后，退休官員不得在企業(yè)兼職，相對單純而弱勢的高校兼職獨董占比進一步加大。
此番康美藥業(yè)涉案的五位獨立董事，便有四位出自高校教授（副教授）。所以，基礎性的問題便是獨董候選人范圍的結構當有所調整，有所取舍。除卻專業(yè)知識，獨董還需要豐富的人生閱歷與智慧，以及處理企業(yè)矛盾的能力。
雖然獨立董事的本質職責是保護中小股東利益，但上市公司控股股東或是實際當家人總會本能地選擇支持自己，“聽話”或是相對容易控制不會“挑事”的候選人。
現(xiàn)行的獨董的提名選任制度中，獨董提名權主要是掌握在董事會、監(jiān)事會以及單獨或合并持有公司己發(fā)行股份1%以上的股東手上。維護中小股東利益的獨董，不由中小股東提名，現(xiàn)有股東大會選舉產生董事的方式，無法產生可充分代表股東利益的董事。對比歐美國家，有獨立董事管理委員會，上市公司從獨董行業(yè)協(xié)會成員中隨機選任獨董。
對于獨立董事候選人來說，需要對公司尤其控股股東、董事會成員有深入了解，更重要的是希望要有一個受到尊重的定位與氛圍，這樣才能享受獨董或是外部董事應有的地位，發(fā)揮獨董或外部董事應有的作用。與公司高層是否有足夠互信？是否能得到足夠尊重？公司治理是否規(guī)范？對公司情況及行業(yè)發(fā)展情況是否了解？報酬與付出勞動、承擔風險是否相匹配？
出任獨立董事，想清楚了再行選擇，而非僅僅將擔任獨董視作某種社會榮譽甚至兼職掙外快的門道，這樣自身的心態(tài)便會從容得多。
既“獨立”又“懂事”的制度保障
怎樣從制度上保障獨立董事履職的獨立性？首先，要保證選任的獨立與尊嚴，擺脫由大股東或董事會去直接選任；要保證薪酬的獨立與尊嚴，擺脫上市公司直接向獨董支付報酬。
可以參照美國的全國公司董事協(xié)會的模式，在證監(jiān)會指導下設立全國獨立董事協(xié)會、委員會或事務所，像聘請律師做法律顧問那樣的程序去聘任?？傊幸粋€獨立董事的人才市場，在現(xiàn)有規(guī)矩基礎上建立注冊獨立董事制度。獨立董事的津貼，可以在任職開始前由上市公司支付給相應機構，如前面提過的獨董委員會、協(xié)會或事務所，再由該機構向獨董個人支付費用。這樣的支付方式既獨立，且尊嚴。
獨立董事的職務、任期以及經費必須有保障。獨立董事任期內非因失職、瀆職并經代表公司中小股東的機構向股東大會提起，不得免職。這樣的規(guī)定，是通過保障獨立董事的任期，以減弱獨董對大股東的依附程度，增強獨立董事乃至整個董事會的獨立性。
必須要有配套的規(guī)章制度保障獨立董事履責。上市公司理應建立有效的規(guī)章制度，以保障獨立董事具備足夠的權威和權利，協(xié)調好獨立董事與監(jiān)事會之間的關系，為獨董履行職責提供制度化、可執(zhí)行、可問責的制度保護。
應賦予獨立董事足夠的履職權利。至少應當包括：要求企業(yè)充分信息披露的權力、要求其他董事在決策過程中遵守各項法規(guī)的權力、特別否決權、要求企業(yè)設立程序或者由獨立董事自行制定程序的權利、特別申明權等基本權利。
除上述基本權利還建議拓展的權利包括：對董事會及其成員和經營管理層及其成員進行監(jiān)督，并且要以適當?shù)姆绞桨l(fā)表評價結果的監(jiān)督權；對公司財務報表、關聯(lián)交易和分紅派息方案進行全面審查的審核權，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益。
據(jù)報道，某省50家上市公司的獨立董事，多是從事教學的學者們居多，具有明顯的理論優(yōu)勢，但實踐經驗還是不足。相比于美國的上市公司，他們比較歡迎其他公司的CEO、己經退休的CEO或任職金融機構的人士，因為這兩類人士具有管理公司的經驗，有豐富的社會關系，對公司的融資和市場的拓展有一定的指導意義。
我們應該倡導建立獨立董事行業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)道德，建立獨立董事行權的行業(yè)化標準。另外，建立獨立董事評估機制，定期對獨立董事的工作業(yè)績進行評估，對嚴重失職的予以罰款或取消其任職資格，一旦上市公司做出處罰甚至更重的處理決定，就會對獨立董事的聲譽以及人力資本的價值造成影響，這在一定程度上保證了獨立董事勤勉謹慎、盡職盡責，更加有效地發(fā)揮其獨立董事的作用。
此外，還要考慮到獨立董事的年齡和兼職公司數(shù)，保證獨立董事有足夠的時間和精力為公司服務，同時避免獨立董事會在同一行業(yè)的其他公司任職而造成信息泄露。一般情況下，獨立董事同時任職的上市公司數(shù)目不應該超過兩家，以充分保證獨立董事的時間和精力。
獨董的操守與分寸
獨立董事應該以盡責到位的履職，去爭取更好的履職條件與氛圍。獨董要通過自身的素養(yǎng)、友好的溝通、高效的工作贏得自己在公司員工尤其高管們心目中的信任感與“分量感”。努力為自身履職的獨立性、尊嚴感、有效性爭取到前文所提列應有的配套保障。尤其，是要求公司為自身履職投保相應的責任險——這種保險不能對抗法院判決或行政罰決，但還是可以有效的減輕獨立董事的民事賠償風險。
公共表達當有“分寸”，恪守獨立董事的職業(yè)操守。獨立董事的公開表達理當審慎，尤其不得違背其在董事會中的表決意見，不得言論不當影響公司形象、損害公司利益。
公司內部審慎表達意見，注重自我保護?！蹲C券法》（2014）的第六十九條規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，就上市公司“虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏問題”，董事“應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！贝朔得浪帢I(yè)五位獨董無論向證監(jiān)會還是法院，都強調了自身履職的無過錯，但卻沒有相應證據(jù)佐證。
獨立董事原則上無權“回避表決”，更不可為推卸責任凡事均投反對票。獨立董事原則上不應與公司及其股東出現(xiàn)利益關聯(lián)，或以其他方式從公司及其股東變相獲取利益，否則即喪失其法律地位與履職行為的“獨立性”。所以，獨立董事原則上似不應具備可以回避或棄權的情況。
理論上來說，對重要議案都投反對票，顯然是可以因此免責的。只是，這樣做符合獨立董事應有的職業(yè)操守么？這樣的獨立董事還有存在的價值、能夠得到應有的尊重與信任、能在公司待得住么？（財富中文網(wǎng)）
作者呂良彪為財富中文網(wǎng)專欄作家，大成律師事務所律師、高級合伙人，著有《控制公司——基業(yè)長青的大商之道》
本內容為作者獨立觀點，不代表《財富》中文網(wǎng)立場。未經允許不得轉載。
編輯：王坤祚
撰寫或查看更多評論
請打開財富Plus APP